La Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, a pour objet d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant.

Ainsi que le souligne le rapport explicatif de la Convention: « étant donné qu’un facteur caractéristique des situations considérées réside dans le fait que l’enleveur prétend que son action soit légalisée par les autorités compétentes de l’Etat de refuge, un moyen efficace de le dissuader est que ses actions se voient privées de toute conséquence pratique et juridique. Pour y parvenir, la Convention consacre en tout premier lieu, parmi ses objectifs, le rétablissement du statut quo ».

C’est pourquoi, dans le cadre de la Convention, en cas de déplacement ou non retour illicite d’un enfant, les autorités judiciaires ou administratives doivent procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant. Ainsi en France, afin de permettre la célérité de la procédure, la demande en retour est formée, instruite et jugée en la forme des référés. Lorsqu’une période de mois d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat contractant, où se trouve l’enfant, l’autorité de l’Etat requis doit ordonner son retour immédiat. Après l’expiration de cette période d’un an, cette autorité doit aussi ordonner le retour de l’enfant à moins qu’il ne soit établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu.

La Convention de la Haye a démontré son utilité et aussi son efficacité.

Au plan européen, sa mise en œuvre a été organisée par le Règlement n°2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. Le Règlement prévoit que la juridiction saisie d’une demande de retour sur le fondement de la Convention doit agir rapidement dans le cadre de la procédure relative à la demande, en utilisant les procédures les plus rapides prévues par le droit national, que la juridiction doit rendre sa décision six semaines au plus tard après sa saisine, sauf si cela s’avère impossible en raison de circonstances exceptionnelles, et qu’elle ne peut refuser le retour de l’enfant si la personne qui a demandé le retour n’a pas eu la possibilité d’être entendue.

Cependant, le développement et la mise en œuvre de la Convention doivent prendre en compte de nouvelles préoccupations.

Permettre l’acceptabilité de la Convention par de nouveaux Etats

En France, en 2010, le contentieux familial international ouvert auprès des autorités françaises (Bureau d’entraide) portait sur environ 500 dossiers dont la plupart ont été ouverts à la suite d’un déplacement illicite.

La Convention compte maintenant 87 Etats contractants. Dernièrement, elle est entrée en vigueur dans les rapports entre la France et le Maroc le 1er juillet 2010 et la France et la Fédération de Russie le 1er janvier 2012.

Néanmoins, de nombreux cas d’enlèvements international d’enfants intéressant la France ne relèvent pas de l’application de la Convention ou du Règlement européen et sont soumis aux accords ou traités bilatéraux, lorsqu’ils existent (Algérie, Tunisie, Egypte, Liban), avec leur limite. Certaines situations ne relèvent pas d’instruments spécifiques, notamment les enlèvements concernant certains importants pays asiatiques (Japon ; Chine à l’exception de Hong-Kong et Macao).

Il est donc important de promouvoir la Convention et de considérer les obstacles, souvent culturels, qu’il conviendrait de pouvoir lever en l’adaptant pour permettre sa réception par de nouveaux Etats.

Elargir la notion de garde au droit de visite ?

L’expression « droit de garde » au sens de la Convention ne coïncide pas avec les concepts reçus dans les Etats membres et s’entend de façon autonome. La Convention précise que le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence.

En principe, la Convention porte sur les problèmes relatifs à la violation d’un droit de garde mais ne vise pas les situations nées de l’atteinte à un droit de visite notamment les cas où le titulaire du droit de garde déplace l’enfant à l’étranger. Cependant une interprétation restrictive ne semble plus guère pertinente aujourd’hui dans un contexte de mobilité internationale et de déménagement familial international, et de leur incidence sur le droit de visite. Le droit de visite pourrait entrer dans le champ matériel du concept de garde dès lors que la Convention fait une référence spécifique au droit de déterminer le lieu de résidence. C’est en retenant cette analyse que la Cour Suprême des Etats-Unis a récemment fait application de la Convention à un parent qui avait un droit de visite avec droit de veto (droit de ne exeat), ce qui impliquait le fait que l’autorisation du parent bénéficiaire était automatiquement exigée pour que l’enfant soit autorisé à sortir du pays. La Cour Suprême américaine a considéré que ce droit valait autorité de prise de décision pour une relocalisation à l’étranger de l’enfant et constituait donc un droit de garde (Abbot c. Abbot, 17 mai 2010).

Prendre en compte les accords de médiation :

Selon la Convention, le droit de garde peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non retour.
Toutefois, en l’état, la Convention ne s’applique pas aux accords résultant de la médiation. Or le développement et le succès de la médiation en matière familiale nécessitent que les accords résultant d’une médiation puissent entrer dans le champ d’application de la Convention.

La célérité de la procédure de retour constitue un droit protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

L’article 8 de la Convention de sauvegarde dispose que « toute personne a droit au respect de sa vie … familiale … » et que « il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire … à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Cet article tend essentiellement à prémunir l’individu contre les ingérences arbitraires de pouvoirs publics. Cependant, pour la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), cet article ne se contente pas de commander à l’Etat de s’abstenir de pareilles ingérences ; à cet engagement plutôt négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale. Elles peuvent impliquer l’adoption de mesures visant au respect de la vie familiale jusque dans les relations des individus entre eux, dont la mise en place d’un arsenal juridique adéquat et suffisant pour assurer les droits légitimes des intéressés ainsi que le respect des décisions judiciaires, ou des mesures spécifiques appropriées. Selon la CEDH, l’article 8 « implique ainsi le droit d’un parent à des mesures propres à le réunir avec son enfant et l’obligation des autorités nationales de les prendre » et « de considérer ces principes comme s’appliquant aussi à des affaires ayant trait à un conflit opposant les parents quant au contact avec leur enfant ». De même, pour la CEDH « les obligations positives ne se limitent pas à veiller à ce que l’enfant puisse rejoindre son parent ou avoir un contact avec lui, mais elles englobent également l’ensemble des mesures préparatoires permettant de parvenir à ce résultat» (Bergmann c. République Tchèque, n°8857/08, 27 octobre 2011).

Pour la CEDH, l’adéquation d’une mesure se juge à la rapidité de sa mise en œuvre. En effet, les procédures relatives à l’attribution de l’autorité parentale, y compris l’exécution des décisions rendues à leur issue, exigent un traitement urgent, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables pour les relations entre les enfants et celui des parents qui ne vit pas avec eux, au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant. Dès lors, pour la CEDH la carence des autorités judiciaires à déployer des moyens efficaces pour traiter de façon expéditive la procédure, constitue une violation de l’article 8 de la Convention de sauvegarde (Shaw c.Hongrie, n°6457/09, 26 juillet 2011 ; Bergmann c. République Tchèque, n°8857/08, 27 octobre 2011 ; Karoussiotis c.Portugal, n°23205/08, 1er février 2011 ; Doré c. Portugal, n°775/08, 1er février 2011 ; Serghides c.Pologne n°31515/04, 2 novembre 2010 ; Neulinger et Shuruk c.Suisse, n°41615/07, 6 juillet 2010 ; Macready c.République Tchèque, n°4824/06 et 15512/08, 22 avril 2010 ; Carlson c.Suisse (n°49492/06, 6 novembre 2008 ; Maumousseau et Whashington c.France, n°39388/05, 6 décembre 2007).

Quel est l’intérêt supérieur de l’enfant victime de l’enlèvement dans la décision de retour ou de non retour ?

L’article 3§1 de la Convention internationale de New York relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 prévoit que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait … des tribunaux …, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». La notion d’intérêt supérieur de l’enfant est déjà sous-jacente à la Convention de la Haye. En effet, l’article 13,b) de la Convention prévoit une importante exception à l’obligation d’ordonner le retour lorsqu’il « existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ». Au demeurant, c’est au regard de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant que la Cour de cassation française a apprécié le risque grave (Civ. 1ère, 14 juin 2005, pourvoi n°04-16942). Cependant, l’intérêt supérieur de l’enfant ne doit pas nécessairement se confondre avec la notion de risque grave. En effet, l’enfant victime d’un déplacement illicite doit pouvoir être rétabli dans l’intégralité de ses droits tels que protégés par ladite Convention de New York, et notamment celui fondamental « d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents » (article 24). Enfin, il n’est pas impossible que la notion de violence conjugale et familiale soit à l’avenir considérée avec une plus grande acuité dans la notion de risque grave, et en particulier en France depuis la loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes.

Renforcer l’effectivité de la décision de retour de l’enfant :

Pour la CEDH, le recours à des mesures coercitives pour assurer l’effectivité de la décision de retour ne saurait à lui seul enfreindre l’article 8 de la Convention de sauvegarde (Maumousseau et Washington c.France, n°39388/05, 6 décembre 2007). Les pouvoirs du Procureur de la République ont été récemment précisés (Décret n° 2012-98 du 27 janvier 2012 relatif à l’exécution par le procureur de la République des décisions de retour prises en application des instruments internationaux et européens relatifs au déplacement illicite international d’enfants (JORF n°0024 du 28 janvier 2012), insérant au Code de procédure civile les nouveaux articles 1206-6 à 1206-8, et destinés à déterminer les modalités d’exécution de la décision de retour les plus adaptées aux circonstances de l’espèce.

De nouvelles perspectives s’ouvrent, et conséquemment de nouveaux espoirs, non seulement pour le parent qui se voit privé de son droit au respect de sa vie familiale, mais d’abord et surtout pour l’enfant victime, car la première victime du déplacement ou non retour illicite est l’enfant.